Projet belge de loi sur les communications électroniques : avis du Conseil d’Etat et de la Commission vie privée

04/08/2004 - Thibault Verbiest, Janice Dervaux

Le 20 juillet 2004, le Conseil des Ministres a approuvé une nouvelle mouture de l’avant-projet de loi relatif aux communications électroniques dont une première version lui avait été soumise en première lecture le 7 mai 2004.

Pour rappel, cet avant-projet de loi vise à transposer, en droit belge l’ensemble des directives européennes relatives aux communications électroniques (« paquet télécom ») dont le délai de transposition est dépassé depuis près d’un an.

Il était donc grand temps d’activer travail dès lors que la Belgique est dans la ligne de mire de la Commission européenne pour défaut de transposition des directives du « paquet télécom ».

L’avant-projet de loi, dans sa première version, a été transmis, pour avis, au Conseil d’Etat, à l’Institut belge des services postaux et télécommunications (IBPT) et à la Commission de Protection de la vie privée. Le texte a ensuite été adapté compte tenu des remarques formulées par ces institutions.

Un problème de compétence

Dans ses observations, le Conseil d’Etat a notamment pointé que le texte examiné excède les compétences de l’autorité fédérale en matière de radiodiffusion (réseaux et services) et de radiocommunications. Le Conseil d’Etat rappelle également qu’un accord de coopération doit être conclu au préalable afin d’assurer la transposition complète et appropriée du nouveau cadre réglementaire européen.

Au sein d’observations informelles, le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel a relayé cette position notamment en ce qui concerne la définition du « service de communications électroniques » que le CSA estime trop large.

En effet, un « service de communications électroniques » est défini comme étant :  » le service fourni normalement contre rémunération qui consiste entièrement ou principalement en la transmission et/ou la diffusion, en ce compris les opérations de commutation et de routage, de signaux sur des réseaux de communications électroniques, à l’exclusion des services consistant à fournir un contenu ou à exercer une responsabilité éditoriale sur ce contenu, à l’exception des services de la société de l’information tels que définis à l’article 2 de la loi du 11 mars 2003 sur certains aspects juridiques des services de la société de l’information qui ne consistent pas entièrement ou principalement en la transmission de signaux sur des réseaux de communications électroniques et à l’exception des services de radiodiffusion sonore et télévisuelle ».

Cette définition est considérée comme étant trop large car, si elle exclut « des services consistant à fournir un contenu ou à exercer une responsabilité éditoriale sur ce contenu », elle ajoute « à l’exception des services de la société de l’information tels que définis à l’article 2 de la loi du 11 mars 2003 sur certains aspects juridiques des services de la société de l’information qui ne constituent pas entièrement ou principalement en la transmission de signaux sur des réseaux de communications électroniques et à l’exception des services de radiodiffusion sonore et télévisuelle ».

Le CSA estime que cette définition n’est pas compatible avec la jurisprudence de la Cour d’arbitrage selon laquelle la radiodiffusion n’est pas réduite à la radio et à la télévision. Les Communautés s’étant vues transférer l’ensemble de la matière de la radiodiffusion et de la télévision, sauf certaines exceptions, elles sont donc habilitées à régler les aspects techniques de la diffusion ou transmission en tant qu’ils sont un accessoire de la matière de la radiodiffusion. Il s’agit dès lors, pour le fédéral, de ne pas empiéter sur le territoire des communautés ou du moins, de trouver un accord quant à ce.

Un avis favorable en matière de vie privée

La Commission de protection de la vie privée a également été consultée puisque l’avant-projet de loi vise à transposer la directive 2002/58/CE « Vie privée et communications électroniques » (voyez l’avis du 14 juin 2004 de la commission, disponible sur notre site</a href).

• En ce qui concerne la confidentialité des données de communication, et plus particulièrement les données de trafic qui peuvent être traitées par les opérateurs, la Commission souligne que les opérateurs ne peuvent pas traiter systématiquement l’ensemble des données de trafic énumérées à l’article 133 de l’avant projet. Par application du principe de nécessité, les opérateurs doivent effectuer un examen, au cas par cas et selon les besoins propres au service presté, afin d’identifier parmi les données figurant sur la liste de l’article 133 celles qui sont nécessaire au traitement.

• En cas de traitement de données de trafic, outre les obligations prévues à la loi vie privée 1992, les opérateurs doivent, préalablement au traitement, fournir un ensemble d’informations à l’abonné ou, le cas échéant, à l’utilisateur final auxquelles ces données se rapportent. Cependant, l’article 133, §2 in fine prévoit que lorsque l’utilisateur final travaille pour le compte d’un abonné qui est une personne morale, la notification et le consentement de l’abonné suffit. La Commission estime que cette restriction n’est pas conforme au principe de confidentialité prévu par la directive. En effet, s’il existe des protections explicitement limitées aux abonnés, ce n’est pas le cas en ce qui concerne les dispositions relatives à la confidentialité des communications qui doivent s’appliquer aux utilisateurs ou aux abonnés, en fonction de la qualité de celui qui est concerné par les données. La Commission tient un raisonnement identique en ce qui concerne le traitement des données de localisation prévu à l’article 135 de l’avant-projet.

• Au niveau de la conservation des données de communication (article 137 de l’avant-projet), bien que le texte de l’avant-projet de loi reprenne le principe d’un enregistrement et d’une conservation a priori de certaines données de communication, ainsi qu’il est actuellement prévu dans la loi du 21 mars 1991, la Commission est néanmoins satisfaite que le projet de texte spécifie qu’il s’agit des données permettant l’identification des utilisateurs et non plus l’ensemble des données d’appel. La Commission estime cependant nécessaire de préciser que ces données peuvent être utilisées uniquement en vue des seules poursuite et répression d’infractions telles que prévues par l’article 137 en projet. Par ailleurs, dans une telle hypothèse, l’opérateur qui stocke les données doit être considéré comme un sous-traitant de l’Etat qui lui, revêt la qualité de responsable du traitement. La Commission rappelle enfin la jurisprudence européenne en vertu de laquelle que l’enregistrement et la conservation a priori des données ne peut, en aucun cas mener à des mesures de surveillance exploratoire ou générales.

• Relativement à la surveillance des communications, l’article 138, §2 de l’avant projet interdit la fourniture et l’utilisation d’un service et ou d’un équipement qui rend difficile ou impossible (i) l’identification de l’appelant en cas d’appel d’urgence et (ii) l’identification de l’appelant, le repérage, la localisation, les écoutes, la prise de connaissance et l’enregistrement des communications privées aux conditions prévues par les articles 41bis, 88bis et 90ter à 90decies du Code d’instruction criminelle, à l’exception de système d’encryptage qui peuvent être utilisés pour garantir la confidentialité des communications et la sécurité des paiements. On constate un certain durcissement par rapport au texte actuellement en vigueur (article 109ter E, §7 de la loi du 21 mars 1991) qui laisse au Roi la possibilité d’une telle interdiction, partielle ou totale. Or le projet de texte établi le principe de l’interdiction pure et simple. La Commission constate que le libellé de ce projet d’article est très large. Les cartes pré-payées, qui font l’objet de dispositions transitoires, sont par ailleurs visées par le projet de texte. Cette disposition a pour conséquence de limiter considérablement, sinon de supprimer, toute possibilité d’utiliser de façon anonyme des moyens de communication. La Commission fait état, à ce propos, de la Recommandation n° R (95) 4 du Conseil de l’Europe en vertu de laquelle des dispositifs anonymes d’accès au réseau et aux services de télécommunication devraient être mis à la disposition des utilisateurs.

  Après analyse du texte de l’avant-projet, et sous réserve des observations formulées, la Commission a néanmoins a rendu un avis favorable.

  Il convient de voir à présent quelles sont les adaptations qui ont été réellement apportées au texte de l’avant-projet.

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